Lavoro, le prestazioni derivanti dall’apporto di risorse esterne

"Somministrazione, distacco e appalto" è il tema del convegno all'Arthotel & Park di Lecce il 26 maggio u.s., con Bartolomeo La Porta di Teleconsul che, nell'ambito della formazione continua obbligatoria dei Consulenti del lavoro, s’incontra con i colleghi per un confronto sugli ultimi aggiornamenti del più vasto quadro normativo di tutti i casi in cui le aziende si avvalgono di prestazioni lavorative mediante l'apporto di risorse esterne.

Affrontati gli orientamenti giurisprudenziali sui vari aspetti, dalla responsabilità solidale, alle sanzioni nei vari ambiti, compreso il controllo a distanza con sistemi di video-sorveglianza a seguito di un accordo sindacale con le Rsa o Rsu, o in presenza dell'Ispettorato territoriale del lavoro, compilando la documentazione obbligatoria, ovvero i modelli presenti sul sito dell'Ispettorato che comprendono le informative ai lavoratori, senza nulla tralasciare nella considerazione della natura penale delle sanzioni alle quali altrimenti s'incorrerebbe.

Si entra nel merito di casi specifici quali la problematica delle unioni tra persone dello stesso sesso o altro, in quanto va affrontata per vedere se l'INPS accetta l'iscrizione per la collaborazione come coadiuvanti familiari IVS artigiani e commercianti e la risposta dell'ente, a cui è stata prontamente posta, è stata affermativa, eccetto che per le unioni di fatto senza vincolo solidaristico. Escluse le possibilità di considerare come coadiuvanti familiari le unioni di fatto, resta, per il caso in specie, la necessità di riconoscimento da effettuare al Comune, come peraltro ne è richiesta l'atto ufficiale in ambito fiscale.

Per entrare nel tema della somministrazione si parte dal rivedere dove interveniva la legge 23 ottobre 1960 n. 1369 (L. 1369/1960), ovvero regolamentava i rapporti di lavoro negli appalti con contratti specifici e dell'interposizione di manodopera che sfavoriva il decentramento produttivo.

La Legge 196/1997, senza abrogare la precedente norma, rivedeva i casi con previsioni di svolgimento dell'attività di somministrazione da parte di soggetti provvisti dell'autorizzazione speciale da parte del ministero del Lavoro.

Il d.lgs. 81/2015, tra le varie, riforma anche la somministrazione del lavoro, liberalizzandola con l'eliminazione delle motivazioni e lasciando la possibilità al datore di lavoro di decidere tutti i casi in cui utilizzarla. Le somministrazioni a tempo determinato non devono più essere, dunque, nelle precedenti definizioni normative, il contratto di somministrazione può essere a tempo determinato o indeterminato. Guardando solo i limiti di contingentamento che non deve superare il 20% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato rispetto ai lavoratori diretti del datore utilizzatore salvo i casi in cui i contratti collettivi non stabiliscano diversamente compresi i contratti aziendali. Questo cambiamento richiede l'attenzione dei professionisti quali intermediari responsabili che devono tener presente che nel territorio salentino stesso operano tutta una serie di aziende che propongono la soluzione veloce della gestione del rapporto di lavoro delle aziende assistite che rischia di portare la professione ad un'attività di agente di commercio al pari del procacciatore d'affari.

I diritti dei lavoratori sono sempre la ragione dell'attività che spingerà il datore a rivolgersi al professionista, piuttosto che a società che gestiscono la somministrazione del personale nella liberalizzazione che non riduce il costo del personale ed il cui appeal non deve essere il mancato rispetto delle normative dei diritti dei lavoratori.

Le leggi che disciplinano e vigilano anche i casi sui caporalati sono la strada che verrà perseguita nel controllo di questi fenomeni che hanno conseguenze da un punto di vista civile e penale, che oggi non riguardano dunque più solo le grosse aziende, ma anche le attività con un dipendente. Il contrasto a questi fenomeni avviene evidenziando le situazioni con denunce, ma fino ad un certo punto, il mercato del lavoro viene prima di tutto da chi si pone a baluardo della legalità, dal professionista che non deve cedere alla lusinga del guadagno senza lavorare. La proposta di infrangere la legge ad opera di un professionista al cliente come la denuncia illegale di venti ore, anziché delle effettive quaranta ore comporta la perdita del ruolo di professionista riducendo oltretutto l’attività ad un mero esercizio commerciale di servizi quale può essere quello svolto da società commerciali per una gestione di tipo commerciale del rapporto di lavoro stesso. Il lavoratore, nel contratto di somministrazione, ha diritto allo stesso trattamento retributivo che avrebbe avuto se lo avesse svolto nell'ambito dell'azienda presso la quale svolge la prestazione lavorativa. Le cooperative non possono svolgere attività di somministrazione, in quanto dovrebbero avere l'autorizzazione ministeriale ed a quel punto verrebbero ricondotte alle agenzie di somministrazione. L'istituto lecito della somministrazione esiste dal 1997 dall'agenzia autorizzata ai sensi dell'art. 4 della Legge 24 giugno 1997 n.196[1], che deve essere citata nel contratto commerciale dell'agenzia di somministrazione in cui deve essere riportato il numero del contratto a riprova dell'esistenza dell'autorizzazione perché non risulti poi nulla ed il lavoratore risulterebbe in quel caso alle dipendenze dell'attività lavorativa dov'è ha svolto la sua prestazione.

È illecita l'attività svolta dalla cooperativa sprovvista di autorizzazione ministeriale, perché l'attività è valida solo nei casi in cui l'utilizzatore è legato da un contratto di appalto per lo svolgimento di più committenti nell'ambito per esempio della manutenzione, laddove il potere direttivo, organizzativo è della cooperativa, secondo il contratto sottoscritto con il committente, perché si possa evincere la genuinità dell'appalto. La segnalazione di eventuali irregolarità da parte delle agenzie autorizzate comporterebbe la sospensione e la revoca ministeriale.

I divieti dei contratti di somministrazione valgono nella sostituzione dei lavoratori che esercitano il diritto di sciopero, presso le unità produttive dove sono stati effettuate sospensioni di cassa integrazione o licenziamenti per riduzione di attività lavorativa nell'ambito della stessa mansione.

Tra gli obblighi rientrano gli adempimenti ex d.lgs.81/2008 per cui le aziende utilizzatrici devono essere in regola per la sicurezza sul lavoro.

Il contratto di somministrazione è di natura commerciale, deve pertanto avere una forma scritta e riportare tutte le indicazioni ex d.lgs. 81/2015 per la regolarità del contratto nei casi a), b), c), per non incorrere nel pericolo per cui il lavoratore risulterebbe a intero carico dell'azienda presso la quale ha svolto la sua prestazione.

Nei casi di somministrazione irregolare vale il rapporto di lavoro dal soggetto che ha utilizzato effettivamente l'oggetto della prestazione lavorativa. Le sanzioni amministrative si sommano con le sanzioni civile previste, ma il reato è stato depenalizzato e prevede un minimo di 5mila ad un massimo di 50mila e comunque 50 euro a giornata per lavoratore.

Nell'appalto deve emergere l'impresa con l'organizzazione dei mezzi necessari (art. 1655 c.c.), quale anche semplice potere di organizzare le prestazioni di lavoro.

L'appaltatore dietro subappalto diviene operazione lecita, 2082 c.c. e 2083 c.c. distinguono il lavoro autonomo dal contratto di appalto mentre l'art. 29 c.1 d.lgs. 276/2003 distingue il contratto di appalto stipulato ai sensi dell'articolo. 1655 c.c. Si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari e manca dunque la terza parte.

La genuinità dell'appalto si evince nell'evidenza del rischio d'impresa che si rivela per lo svolgimento abituale, o per una evidenza che possa avere una qualsiasi altra certezza comprovata, come anche per lo svolgimento della prestazione per differenti imprese da più tempo o nel medesimo arco temporale considerato.

Gli obblighi della formazione dei lavoratori per la normativa della sicurezza sul lavoro sono a carico dalla ditta appaltatrice e non del committente mentre i costi delle attrezzature devono essere a carico dell'appaltatore in cui si identifica il rischio d'impresa, a riprova della genuinità del rapporto di lavoro in essere.

Con l'art. 29 c. 2 del d.lgs. 276/2003 "responsabilità solidale per retribuzioni contributi e premi Inail", la responsabilità solidale dall art. 29 d.lgs 276/2003 abrogata con il co.2 dell'art. 28 del d.lgs. 25/2017 cancella la responsabilità solidale in materia fiscale, mentre resta quella per retribuzioni, contributi e premi Inail. La norma d.lgs. 17 marzo 2017 n.25 convertito in legge dalla stessa legge che ha eliminato i voucher guarda la solidarietà degli appalti stabilendo regole per eliminare la responsabilità solidale.

Il distacco è l'istituto disciplinato dall'art. 30 del d.lgs. 276/2003 che era ammissibile nell'interesse del distaccante, effettivo datore di lavoro e non del distaccatario presso il quale il lavoratore svolge la propria prestazione lavorativa. Se l'interesse è nell'utilizzatore siamo nella intermediazione di manodopera e, dunque, la prestazione lavorativa deve durare per il periodo che è stabilito solo dal tempo in cui prosegue l'interesse del distaccante.

Un esempio può essere la messa in moto di un macchinario venduto dal distaccante. Il distacco nel contratto di rete è disciplinato dalla legge n. 99/2013[2] i cui ambiti sono stati meglio definiti con l’interpello n. 1 del 20 gennaio 2016[3] con cui la Direzione Generale per l’Attività Ispettiva del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, ha risposto ad un quesito posto dalla Confindustria riguardo all’interesse al distacco nell’ambito dei gruppi di imprese. Sempre con circolare n. 35 del 29 agosto 2013 il ministero del Lavoro[4] entra nel merito specificando che sul piano di eventuali responsabilità penali, civili e amministrative – e quindi sul piano della sanzionabilità di eventuali illeciti – occorrerà quindi rifarsi ai contenuti del contratto di rete, senza pertanto configurare “automaticamente” una solidarietà tra tutti i partecipanti al contratto.